Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Y A R G I T A Y İ L A M I ESAS NO: 2013/1788 KARAR NO: 2014/34373 MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ: 30/10/2012 NUMARASI: 2011/518-2012/682 DAVACI: SALİH BAY ADINA AVUKAT YUSUF AYDIN DAVALI: FATMA MEVHİBE ÖZGÜN ADINA AVUKAT FAHREDDİN ABLAK DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesinekarar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.T.Ballı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili davacı işçinin 18.3.2004-15.4.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde net 1.300 TL ücret, yol ve yemek yardımı karşılığı çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediğini, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığı gibi karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, fazla mesai yapmasına, ulusal bayram genel tatillerde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, ücret, asgari geçim indirimi, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiğiBu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. varsayılır. ESAS NO: 2013/1788 KARAR NO: 2014/34373 Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda davacı tanıkları işyeri çalışanı olmayıp komşu işyerlerinde çalışan kişilerdir ve davacının çalıştığı işyerindeki çalışma düzenini tam olarak bilmeleri mümkün değildir. İşyeri çalışanı olmayan bu nedenle de beyanlarına itibar imkânı bulunmayan davacı tanıklarının anlatımına göre sonuca gidilmesi hatalıdır. 3- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır. Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz. Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır. İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır (Yargıtay 9.HD. 3.10.2005 gün 2005/16932 E, 2005/31926 K.). Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir.Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Bunagöreikramiye,devamlılıkarzedenprim, ESAS NO: 2013/1788 KARAR NO: 2014/34373 yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz. Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 7.2.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.) Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.). Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır. Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. AynıBu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10. 2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.). ESAS NO: 2013/1788 KARAR NO: 2014/34373 Somut olayda; davacı davalıya ait işyerinde aylık net 1.300 TL ücret, 120 TL yol yardımı ve öğle yemeği yardımı karşılığı çalıştığını iddia etmiştir. Davalı taraf davacının asgari ücret karşılığı çalıştığnı savunmuştur. İşyeri çalışanı olmadıkları anlaşılan davacı tanıkları davacı tarafın iddialarını teyit etmişlerdir. Davalı tanıkları ise işyerinde öğle yemeği yendiğini teyit etmişler, yol yardımı konusunda beyanda bulunmamışlardır. Davacının tazminata esas giydirilmiş ücretinin hesabına eklenen yol yardımını ispat edemediği nazara alınarak davacının ücret seviyesinin ona göre belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. 4- . İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur. Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir. Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır. Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek, hakimce resen yeminBu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. teklifinde bulunulabileceği de kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 18.10.2004 gün 2004/7006 E. 2004/23275 K). Somut olayda davacı taraf asgari geçim indirimi ve Nisan 2011 dönemine ilişkin ücret alacağı talebinde bulunmuş, davalı davacının tüm ücretlerinin ödendiğini savunmuştur. Mahkemece davalı tarafça dosyaya sunulan bordro ve banka ödeme bilgileri karşılaştırılarak davacının ücret ve asgari geçim indirimi alacak talebi ile ilgili hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır. 5- Hükmedilen alacak miktarlarının net mi yoksa brüt mü olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 6- Yıllık ücretli izin alacağının nete çevrilirken SGK primi ve işsizlik primi düşülmeden hesap yapılması hatalıdır. ESAS NO: 2013/1788 KARAR NO: 2014/34373 F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Ü. SAYIŞ Üye H. COŞKUN Üye Ö. H. TUNA Üye M. K. TEPEDELEN Üye N. KARABABA